Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios -
TJDFT
Circunscrição : 1 - BRASILIA
Processo :
2000.01.1.062719-2
Vara : 117 - SÉTIMA VARA DA FAZENDA PUBLICA DO
DF
Processo : 2000.01.1.062719-2
Ação : CIVIL PUBLICA
Autor
: MPDFT - MINISTÉRIO PUBLICO DO DF E DOS TERRITÓRIOS
Réu : CRISTOVAM RICARDO
CAVALCANTE BUARQUE e outros
Sentença - http://goo.gl/DCzCtc
Cuida-se de ação de
improbidade administrativa, manejada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL
E TERRITÓRIOS - MPDFT, em desfavor de CRISTOVAM RICARDO CAVALCANTE BUARQUE e
MOACYR DE OLIVEIRA FILHO.
Alega, em suma, o autor que o primeiro réu, no
exercício das funções de Governador do Distrito Federal e o segundo, nas funções
de Secretário de Comunicação Social do Distrito Federal, praticaram, atos de
improbidade administrativa à revelia do que dispõe o art. 37, caput, e §§ 1º e
4º da Constituição Federal e art. 22, V, "a" e "b" da Lei Orgânica do Distrito
Federal.
Assevera que os réus no final do exercício de 1995, deram ensejo à
produção de material publicitário governamental, estampado em mídia CD-ROM,
intitulado "Brasília de Todos Nós - 1 ano de Governo Democrático e Popular do
Distrito Federal", no qual se utilizaram imagens e expressões alusivos à
abundante promoção pessoal do primeiro réu, CRISTOVAM BUARQUE, então Governador
e candidato à reeleição. Diz que a produção do material custou aos cofres
públicos o dispêndio de R$ 146.050,00 (cento e quarenta e seis mil e cinqüenta
reais), o qual deve ser inteiramente ressarcido. Aponta também malferimento dos
princípios regedores da atividade administrativa, entre os quais, o da
legalidade, impessoalidade, moralidade, e supremacia do interesse público sobre
o privado, os quais revelaram atos de improbidade preceituados nos art. 9º, XII,
10, II e XII, e 11, I, da Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992, devendo os réus,
por isso, incidir nas respectivas sanções legais.
Acompanharam a inicial os
documentos constantes nos anexos apensos aos presentes autos.
Devidamente
citados (fls. 50-53), ofertaram os réus contestações às fls. 54-70 e
72-120.
O segundo réu faz considerações preliminares sobre a existência
contra si de ações coletivas as quais se caracterizam em perseguição política
por ter colaborado com o primeiro réu quando este se encontrava investido na
função de Governador do DF. Nesse contexto, faz alusão à existência de uma ação
popular tramitada perante a 6ª Vara de Fazenda Pública com a qual requereu a
reunião dos feitos, em razão da conexão. Ainda, alega, em sede de preliminar,
inépcia da inicial.
No mérito, sustenta o segundo demandado ter, no exercício
das atribuições do cargo de Secretário de Comunicação Social do Distrito
Federal, autorizado a confecção do CD-ROM objeto da presente lide, o qual,
todavia, não possui conteúdo promocional pessoal dos réus, mas, sim, conteúdo
informativo, pedagógico, sistêmico e programático, destinado a vários setores da
sociedade, o que se revela legal e não violador de quaisquer princípios da
Administração Pública. Sustenta também a indevida subsunção dos fatos narrados
na exordial à norma inserta no inciso II do art. 9º da Lei n.º 8.429/1992 eis
que não demonstrada qualquer percepção de vantagem econômica pelos requeridos.
Também diz não comprovados quaisquer das situações preceituadas nos incisos II e
XII do art. 10 e 11, I, da Lei de Regência, razão pela qual, pugna pela
improcedência da demanda, acaso não conhecidas as preliminares argüidas.
O
primeiro réu, por sua vez, alegou, em sua defesa, a existência de conexão entre
a presente demanda e a Ação Popular n.º 10.800/97, em trâmite perante a 6ª Vara
de Fazenda Pública do Distrito Federal, pleiteando a reunião de feitos perante
aquele juízo, nos termos do art. 105 do CPC. Ainda, sustenta a existência de
litisconsórcio passivo necessário com as sociedades contratadas, PROPEG Brasil
Propaganda Ltda., Próxima Mídia Interativa Editora e Assessoria de Sistema de
Informática Ltda., pessoas jurídicas responsáveis, por contrato administrativo,
pela elaboração do CD-ROM questionado na presente ação. Assevera, ainda,
formação litisconsorcial necessária com JOAQUIM RORIZ e WELLINGTON MORAES por
terem estes igualmente se utilizado das expressões "Bolsa Escola" e "Poupança
Governador". Sustenta também sua ilegitimidade passiva, ao argumento de não
poder ser responsabilizado pela produção e distribuição do material impugnado,
sem que existam provas de que tenha concorrido direta ou indiretamente para a
elaboração do material publicitário. Acrescenta haver necessidade de suspensão
do presente processo até o desfecho definitivo das Ações Populares n.º
49.614/97, 60.252/97 e 13.054/98. Diz que estas tramitam perante a 3ª Vara da
Fazenda Pública do Distrito Federal, tendo recebido sentença que decretou a
nulidade de todos os atos administrativos relativos a programas e serviços do
Governo do Distrito Federal, durante os exercícios de 1995 a 1998, os quais
tiveram o rótulo "Governo Democrático e Popular", havendo, ademais, condenação
do réu a devolver aos cofres públicos tudo o que foi despendido a título de
propaganda, no mencionado interstício. Em sede de prejudicial, sustenta a inconstitucionalidade formal da Lei de Improbidade.
No mérito, alega
que o CD-ROOM tem conteúdo de mera divulgação de prestação de contas das ações
Governo do Distrito Federal, com indicativos de incentivo ao turismo e ao
investimento econômico, além de externalização do plano do governo do réu.
Assevera conter o material informações sobre endereços e telefones de órgãos
públicos do Distrito Federal e informações sobre os diversos programas de
governo, inclusive, os atinentes a Orçamento, obra do Metrô, Bolsa e Poupança
Escola. Nesse diapasão, afirma inexistir qualquer ilegalidade nos símbolos e
slogans utilizados na publicidade, ou promoção pessoal sua, eis que a aposição
de seu nome e imagem não é suficiente para caracterizar o ilícito retratado no
art. 37, § 1º, da Constituição Federal. Ainda, deduz não ter concorrido para a
elaboração do material, que se deu a partir da execução contratual cumprida
pelas sociedades contratadas após regular procedimento licitatório, as quais
cumpriram projeto básico aludido em edital de licitação. Acrescenta inexistir
qualquer ganho patrimonial pelo réu em face do material questionado, restando
ausentes quaisquer das situações preceituadas nos arts. 9º, XII, 10, II e XII da
Lei de Improbidade. Requer, assim, o acolhimento das preliminares e, no mérito,
a improcedência da demanda.
Acompanharam a contestação do primeiro réu os
documentos de fls. 122-163, reiterando-se, às 165-168, pleito de extinção da
demanda, sem resolução de mérito em face da Ação Popular n.º 49.614/97, e das
ações n. 60.252/97 e n.º 13.054-9.
Réplica de fls. 169-193.
Intimadas as
partes a indicarem as provas que pretendiam produzir (fl. 194), o autor nada
requereu (fl. 194-v), limitando-se o primeiro réu a pugnar pelo conhecimento das
preliminares agitadas (fls. 195 e 201-203).
Às fls. 209, exsurge certidão de
extinção, sem resolução de mérito, da Ação Popular n.º 2000.01.1.062719-2, em
trâmite perante a 6ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal.
Intimados
novamente os réus a indicarem as provas que pretendiam produzir (fl. 217),
pugnou o primeiro réu pelo conhecimento das preliminares (fl. 218-219) e pela
produção de prova testemunhal.
À fl. 220, o juízo rejeitou alegação de
litispendência entre a presente demanda e a Ação Popular n.º 49.614/97,
oportunidade em que fora novamente o primeiro réu intimado a justificar a
produção da prova testemunhal requerida. Desta decisão, interpôs o réu agravo de
instrumento (fls. 222-235), ao qual foi negado seguimento pela ilustre Relatoria
(fls. 238-239).
Intimado o réu novamente a indicar e justificar as provas que
pretendia produzir (fl. 243), este reiterou a produção de prova oral,
condicionando a indicação do rol de testemunhas ao saneamento do processo.
Também o segundo demandado postulou pelo saneamento às fls. 251-252.
É O
RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO.
1 - DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.
O
feito comporta julgamento antecipado nos termos do art. 330, I, do CPC,
porquanto devidamente intimadas as partes a indicarem as provas que pretendiam
produzir, o autor manifestou-se pela não produção de outras provas (fl. 194-v),
enquanto os réus, conquanto intimados, de forma reiterada, para a mesma
finalidade, deram ensejo à preclusão.
Note-se que após a réplica, foram os
réus devidamente intimados, por 4 (quatro) vezes, a indicarem as provas que
pretendiam produzir, ou, a apresentarem a finalidade daquelas, consoante
comprovam as fls. 194, 217, 220 e 243. A despeito das referidas intimações,
resistiram os réus, de forma injustificada, a cumprirem os despachos
mencionados, porquanto, de forma deliberada, restaram por condicionar a
indicação das provas ou das respectivas finalidades da produção ao saneamento do
processo.
Ora, de acordo com o rito processualístico civil, seja na redação
original da Lei n.º 5.925, de 1º de outubro de 1973, na antiga disposição do
art. 331 do CPC, seja na redação atual do § 3º do mesmo dispositivo, conferida
pela Lei n.º 10.444, de 7 de maio de 2002, é no despacho saneador que o juiz
delibera sobre as provas já requeridas e indicadas pelas partes.
Daí porque,
ao contrário do que querem fazer crer os réus, era ônus destes a indicação
oportuna das provas e de suas finalidades em momento prévio ao despacho
saneador. Todavia, consoante visto, os réus resistiram em indicar as provas que
pretendiam produzir ou em indicarem as respectivas finalidades, em quatro
oportunidades, insistindo no prévio saneamento, em flagrante afronta às regras
de processo civil.
Bem verdade que o primeiro réu, quando das últimas
intimações (fls. 217 e 244), indicou a necessidade de produção de prova oral
(fls. 247-249), porém, também em tais oportunidades deu ensejo novamente ao
descumprimento do que determinaram os respectivos despachos, os quais,
expressamente, ordenaram a indicação expressa da finalidade da prova requerida.
Para melhor entendimento, seguem o inteiro teor das últimas intimações,
estampadas às fls. 217 e 244, respectivamente:
Fl. 217 - "Às partes
em 05 (cinco) dias para dizerem se pretendem produzir outras provas,
especificando-se ou esclarecendo quanto ao objeto e objetivo."
Fl. 244 -
"Intime-se o Réu, por derradeira vez, para que indique desde já o objeto e a
finalidade da prova testemunhal requerida, sob pena de indeferimento. Na mesma
oportunidade, proceda à juntada dos documentos necessários à comprovação de suas
alegações, bem como do rol de testemunhas a serem ouvidas no caso de deferimento
da prova testemunhal. Prazo: 5 (cinco) dias. Após, voltem os autos
conclusos."
Verifica-se, portanto, que a despeito de apenas o primeiro réu
ter indicado a produção de prova oral (fls. 218-219), quando novamente intimado
a justificar a respectiva produção (fls. 244), quedou-se inerte, limitando-se a
arguir questões de ordem processual (fls. 247-249), restando, por conseguinte,
preclusa a oportunidade.
Não bastasse, quando das respectivas intimações, foi
o primeiro réu advertido, em mais de uma oportunidade, que a ausência da
indicação da finalidade da prova ensejaria o respectivo indeferimento. Nessa
linha, não indicada pelo réu a finalidade da prova oral requerida, restou
preclusa a oportunidade de produzirem-se outras provas, razão pela qual, tomou
assento o julgamento antecipado da lide, na forma do art. 330, I, do CPC.
De
qualquer sorte, registro que o desate da lide prescinde, à toda evidência, da
produção de prova oral, eis que a farta documentação acompanhada nos presentes
autos proporciona a justa composição da controvérsia.
Feitas tais
considerações, sigo ao exame das questões processuais pendentes.
2 - DAS
PRELIMINARES ARGUIDAS.
Sem razão os réus no que pertine às questões
processuais agitadas.
2.1 - DA INEXISTÊNCIA DE INÉPCIA DA
EXORDIAL.
Inicialmente, a petição inicial não se afigura inepta, como alegado
pelo segundo réu. É que ausentes quaisquer das hipóteses previstas no parágrafo
único do art. 295 do CPC, seja porque os fatos foram narrados de forma
inteligível e escorreita, seja porque o pedido formulado traduziu-se em lógica
conclusão do que fora alinhavado na exordial.
Firme em tais razões, afasto a
preliminar de inépcia.
2.2 - DA INEXISTÊNCIA DE FORMAÇÃO LITISCONSORCIAL
PASSIVA NECESSÁRIA ENTRE TERCEIROS ESTRANHOS À PRESENTE DEMANDA.
Também ao
contrário do que quer fazer crer o primeiro demandado, não há que se reconhecer
formação litisconsorcial passiva necessária entre as sociedades contratada e
subcontratadas pelo Distrito Federal, para elaboração ou divulgação de peças
publicitárias, entre as quais, a produção do CD-Room intitulado "Brasília de
todos nós - 1 ano de governo Democrático e Popular".
É que a subsunção ao
art. 3º da Lei de Improbidade não se dá por mera literalidade, exigindo-se, à
toda evidência, o elemento subjetivo doloso nas hipóteses dos arts. 9º e 11, e,
o culposo, nas hipóteses preceituadas no art. 10, todos da Lei de Regência.
Ocorre que à luz dos fatos narrados na exordial, nada se imputou a título de
dolo ou culpa às sociedades contratadas ou subcontratadas, nem a seus
respectivos sócios ou dirigentes, não havendo que se falar, portanto, em
formação litisconsorcial necessária passiva entre os réus e aquelas.
Ainda
neste descortino, reputo imperioso frisar não ser obrigatória a figuração das
sociedades contratada e subcontratadas no pólo passivo da presente demanda,
tão-somente por terem dado suposto cumprimento às obrigações contratuais
assumidas perante a Administração.
É que, segundo o que fora alinhado na
exordial, o controle do teor das informações contidas no material publicitário
questionado na presente lide era de estrita responsabilidade da Administração,
mais precisamente do segundo réu, ao qual incumbia aprovar o respectivo
conteúdo, não havendo que se falar, por isso, em necessariedade litisconsorcial
passiva com as sociedades contratada e subcontratadas.
Também não há que se
cogitar formação litisconsorcial necessária com JOAQUIM RORIZ e WELLINGTON
MORAES por terem estes supostamente se utilizado da expressão "Bolsa Escola" e
"Poupança Governador". É que como bem salientado pelo autor, o objeto da
presente ação é delimitado à confecção, autorização e divulgação do material
publicitário governamental, estampado em mídia CD-ROM, intitulado "Brasília de
Todos Nós - 1 ano de Governo Democrático e Popular do Distrito Federal", e, não,
à utilização genérica pelos réus ou por terceiros dos termos "Bolsa Escola" e
"Poupança Governador".
Assim, conheço, porém, rejeito as preliminares
atinentes à necessariedade de litisconsórcio passivo com relação a terceiros
estranhos à lide.
2.3 - DA LEGITIMIDADE DO SEGUNDO RÉU, CRISTOVAM
BUARQUE.
Também flagrantemente improcedente a preliminar de ilegitimidade
passiva arguida pelo primeiro réu CRISTOVAM BUARQUE. É que pretende este ver-se
excluído do pólo passivo da presente lide sob o argumento de que nada ficou
provado acerca de sua efetiva participação na confecção, elaboração e divulgação
do CD-ROOM "Brasília de Todos Nós - 1 ano de Governo Democrático e
Popular do Distrito Federal".
Ocorre que, à luz da teoria da asserção, as
condições da ação são aferidas segundo um juízo provisório de veracidade do que
fora alinhavado pelo autor na petição inicial, sem adentrar nas respectivas
comprovações. Nessa linha, e, no caso da averiguação da legitimidade passiva,
afere-se tão-somente a pertinência subjetiva, ou seja, analisa-se a existência
de um vínculo entre o réu e a situação jurídica afirmada pelo autor. Nesse
diapasão, é o réu inequivocamente legitimado passivo, na medida em que a ele se
atribui atos de improbidade preceituados nos artigos 9º a 11 da Lei n.º
8.429/1992.
Portanto, registro que eventual comprovação de cometimento de
atos de improbidade, por quaisquer dos réus, é matéria afeta ao mérito da lide,
não se encontrando inserida no âmbito das preliminares. Rejeito, por
conseguinte, a arguição de ilegitimidade passiva agitada.
2.4 - DA AUSÊNCIA
DE LITISPENDÊNCIA OU DE CONTINÊNCIA COM AÇÕES POPULARES.
No tocante à
preliminar de litispendência, chamo atenção para o fato de que a respectiva
alegação já foi devidamente analisada e rejeitada por meio da decisão de fl.
220.
De qualquer sorte, registro que não há litispendência com relação à
ação popular n.º 10.800/96, tramitada perante a 6ª Vara de Fazenda Pública do
Distrito Federal, na medida em que esta fora extinta, sem resolução de mérito,
conforme certidão de fl. 209.
Tampouco há litispendência entre a presente
demanda e quaisquer das ações n.º 49.614/97, n.º 60.252/97 e n.º 13.054/98,
tramitadas perante a 3ª Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, notadamente
porque contemplaram as ultimas causa de pedir e pedidos totalmente distintos dos
formulados na presente ação de improbidade.
Tal conclusão é facilmente
extraída a partir dos documentos acostados aos autos pelo próprio réu (fls.
146-163) e do que se depreende do julgamento da APC 2001 01 5 005689-3, no qual
se deu provimento, por maioria, dos integrantes da Egrégia 1ª Turma Cível do
TJDFT, ao recurso de apelação ofertado pelo réu CRISTOVAM BUARQUE.
Ora, a
análise de tais fontes evidencia que a Ação Popular n.º 49.614/97 restringiu-se
a impugnar as publicidades levadas a efeito pela Rede Globo de Televisão nos
dias 8, 9 e 22/9/1997 e pelo programa intitulado "Fala Governador", veiculado
pela Rádio Jovem Pan, no dia 26/9/1997. Já os autos n.º 60.252/97 tiveram por
escopo a obtenção de declaração de nulidade de ato administrativo que autorizou
a publicidade institucional, veiculada no Jornal da Comunidade nos dias 9 a
15/11/1997, denominada "Bolsa Escola está fazendo Escola.". Por fim, os autos
n.º 13.054-9/98 questionaram a utilização, pelo primeiro, réu da expressão
"Governo Democrático e Popular".
Consoante se depreende, as ações coletivas
n.º 49.614/97, n.º 60.252/97 e 13.054-9/98, as quais tiveram trâmite perante a
3ª Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, em nada guardam identidade com a
presente demanda, a qual possui causa de pedir circunscrita ao cometimento de
atos de improbidade, pelos réus, na confecção e divulgação do CD-ROOM "Brasília
de Todos Nós - 1 ano de Governo Democrático e Popular do Distrito Federal".
Por fim, não é demais salientar que, acaso a confecção e divulgação do
CD-ROOM "Brasília de Todos Nós - 1 ano de Governo Democrático e Popular do
Distrito Federal" tivesse sido objeto de questionamento por qualquer cidadão, na
via da ação popular, nos termos do art. 5º, incisos LXXIII, da Constituição
Federal, haveria mera continência entre tal demanda e a presente ação, eis que o
pedido formulado na ação de improbidade simplesmente englobaria o eventualmente
deduzido na ação popular, subsumindo-se a hipótese do art. 104 do
CPC.
Todavia, de qualquer sorte, faço constar que sequer há que se falar em
continência, eis que inexistem notícias nos autos de manejo de ação popular com
vistas a questionar a confecção e divulgação do CD-ROOM "Brasília de Todos Nós -
1 ano de Governo Democrático e Popular do Distrito Federal".
Ora, inexistindo
efetiva congruência dos elementos da presente demanda e de outra ação coletiva
em curso ou transitada em julgado, não há que se falar em extinção do processo
por litispendência, ou em suspensão por conexão, tal como pretende o primeiro
réu.
2.5 - DA INEXISTÊNCIA DE NULIDADES.
Melhor sorte não socorre aos réus
no tocante à alegação de nulidade ligada à ausência do DISTRITO FEDERAL em um
dos pólos da presente demanda. É que a não atuação do referido ente na lide, ao
contrário do que alegam, não redunda em qualquer invalidade, eis que a própria
inteligência do § 3º do art. 6º da Lei n.º 8.429/1992 leva à conclusão de ser
tão-somente facultado ao ente público interessado integrar a lide, sendo-lhe
dado até mesmo deixar de ofertar contestação, ou, ainda, de atuar ao lado do
autor da demanda. Logo, pouco importa o efetivo comparecimento do ente público
interessado na lide, desde que tenha sido este devidamente intimado para
tanto.
In casu, o DISTRITO FEDERAL foi devidamente intimado,
consoante se depreende do documento de fl. 40, não ensejando em qualquer
nulidade a conduta processual de manter-se inerte perante a lide.
Por fim,
flagrantemente improcedente a alegação do primeiro réu de suposta nulidade em
decorrência da não-observância da formalidade preceituada no art. 17, §§ 6º e
8º, da Lei de Improbidade, atinente à notificação prévia.
É que não há que
se impingir qualquer pecha de nulidade ao feito se a obrigatoriedade de
manifestação prévia deu-se com o advento da Medida Provisória n.º 20.88-35, de
27/12/2000, e as citações dos réus operaram-se antes desta data, mais
especificamente em 22/11/2000 (fls. 50-51) e em 18/12/2000 (fls. 52 e 53).
Nesse sentido, confira-se:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. AUSÊNCIA. CITAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DO
ARTIGO 17, § 7º DA LEI 8.429/92. NÃO APLICAÇÃO.
1. O recorrente deixou de
cumprir as formalidades exigidas pelos artigos 541, parágrafo único, do Código
de Processo Civil e 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça -
RISTJ, quanto à comprovação do dissídio jurisprudencial.
2. O artigo 17, §
7º, da Lei 8.429/92, que passou a prever "a notificação do requerido, para
oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e
justificações, dentro do prazo de quinze dias", foi introduzido pela Medida
Provisória nº 2.088-35, publicada em 27 de dezembro de 2000.
3. Na espécie, a
propositura da ação (24.06.98) e a citação do recorrente (30.06.99) são
anteriores à nova legislação, o que afasta sua incidência. O ato citatório foi
realizado em conformidade com a legislação vigente, portanto, perfeitamente
válido.
4. Recurso especial conhecido em parte e não provido."
(REsp
976.728/RO, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008,
DJe 19/12/2008).
Assim, rejeito as preliminares de nulidade do feito.
Com efeito, tenho que inexistem questões processuais pendentes, pois todas
as preliminares arguidas foram objeto de rejeição pelo juízo, razão pela qual,
passo ao exame da prejudicial de inconstitucionalidade da Lei n.º
8.429/1992.
3.0 - DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N.º 8.429/1992.
O
primeiro réu alega inconstitucionalidade formal da Lei n.º 8.429/1992,
asseverando que no processo de formação do referido diploma legal, não fora
observado o processo bicameral preceituado no art. 65 da Constituição
Federal.
Sem razão o réu, todavia.
Não houve qualquer ofensa ao
procedimento ordinário de elaboração da Lei n.º 8.429/1992.
Ao contrário do
que alega, o projeto de lei que deu ensejo à aprovação final da Lei de
Improbidade teve início perante a Câmara dos Deputados, e, após aprovado em tal
Casa Iniciadora, foi enviado ao Senado Federal, o qual, todavia, apresentou
emenda substitutiva.
Por óbvio, a mera apresentação de emenda substitutiva
não se confunde, como pretende o réu, com a rejeição do projeto de lei, esta
prevista na parte final do art. 65, caput, da Constituição Federal.
A emenda
substitutiva do projeto original teve por respaldo o parágrafo único do art. 65
da Constituição Federal, fazendo simplesmente que fossem submetidas, naquela
ocasião, à Casa Iniciadora, Câmara Federal, as alterações efetuadas perante a
Casa Revisora, Senado Federal.
Ora, considerando que na Casa Iniciadora
concluiu-se a votação final do Projeto de Lei, a esta foi incumbido o envio do
projeto à sanção do Presidente da República, nos termos do 66, caput, da
Constituição Federal, ultimando-se de forma legal e satisfatória o processo de
formação da Lei n.º 8.429/1992.
Assim, não há que se reconhecer, incidenter
tantum, qualquer inconstitucionalidade da Lei n.º 8.429/1992, seja de ordem
formal, seja de ordem material, afigurando-se insubsistentes os argumentos em
contrário formulados pelo réu.
Feitas tais considerações, sigo, ao exame do
mérito da demanda.
4.0 - DO MÉRITO.
Conforme exaustivamente salientado
alhures, o objeto da presente ação de improbidade circunscreve-se ao exame do
cometimento, pelos réus, de atos improbidade administrativa, preceituados nos
arts. 9º, 10 e 11 da Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992, em razão da
confecção, divulgação e dispêndios do CD-ROOM "Brasília de Todos Nós - 1 ano de
Governo Democrático e Popular do Distrito Federal", no qual, segundo alega o
autor, teria havido efetiva promoção pessoal do primeiro réu, CRISTOVAM
BUARQUE.
Em suma, sustenta o autor que a promoção pessoal do primeiro réu
restou estampada pelo uso de expressões tais como "Governo Democrático e
Popular", "Frente Brasília Popular", "Bolsa-Escola", "Poupança Escola" e outras,
as quais denomina personalização oblíqua. Ainda, indica que o material
confeccionado possui ícone rotulado "Dia a Dia do Governo", o qual representa
verdadeiro culto pessoal ao primeiro réu, porquanto contém 222 (duzentos e vinte
e duas) fotografias suas, além de expressões e slogans autopromocionais.
Acrescenta haver seção comparativa com o Governo anterior, "Prestando Contas" e
que há estampa campanha eleitoreira, denominada "Muda Brasília".
Assim, a
controvérsia encerra-se no exame sobre o conteúdo constante do material
publicitário questionado, a fim de averiguar se houve, de fato, malferimento do
que dispõe o art. 37, § 1º, da Constituição Federal e art. 22, V, "a" e "b" da
Lei Orgânica do Distrito Federal, sendo que, em caso positivo, impõe-se analisar
se os réus são responsáveis pela inobservância da norma, por meio da prática dos
atos insculpidos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei n.º 8.429, de 2 de junho de
1992.
Inicialmente, descabidas, de plano, as alegações do autor de que a
figuração, no CD-ROOM, das expressões "Governo Democrático e Popular", "Frente
Brasília Popular", "Bolsa-Escola", "Poupança Escola" e outras de semelhante
natureza representaria autopromoção oblíqua do primeiro réu, CRISTOVAM BUARQUE,
então Governador do DISTRITO FEDERAL.
É que notoriamente tais expressões, a
despeito de criadas e difundidas durante o Governo do primeiro réu, evidenciam
divulgação das ações governamentais então direcionadas à população em geral,
tendo, portanto, ao contrário do que argumentado pelo autor, cunho didático, de
mera divulgação institucional.
Ora, o § 1º do art. 37 da Constituição
Federal, bem como o art. 22, V, "a" e "b" da Lei Orgânica do Distrito Federal,
não rechaçam, ao contrário, admitem a publicidade de "programas, obras, serviços
e campanhas dos órgãos públicos", desde que tenham "caráter educativo,
informativo ou de orientação social", vedando, tão-somente que em tais
divulgações, façam-se constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem a
promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
O fato de o primeiro
réu ser o idealizador do programa "Bolsa-escola" e em seu governo terem sido
deflagradas ações intituladas "Poupança escola", "Frente Brasília Popular" e
outros, não faz da divulgação de tais programas sua promoção pessoal, não
constituindo atos de improbidade administrativa a permissão e aprovação de
divulgação dos respectivos serviços implementados pelo Governo.
Todavia, o
autor logrou êxito em demonstrar que o teor da divulgação das ações
governamentais insertas no CD-ROOM - "Brasília de Todos Nós - 1 ano de Governo
Democrático e Popular do Distrito Federal" restou, de fato, acompanhado de
inúmeras imagens pessoais do então Governador do Distrito Federal, primeiro réu,
CRISTOVAM BUARQUE.
É impassível de questionamento que, se por um viés
chega-se à conclusão de que a mera divulgação dos dizeres "Governo Democrático e
Popular do Distrito Federal", "Bolsa-Escola", "Frente Brasília Popular",
"Poupança Educação" e outros não implica, por si só, promoção pessoal, por
outro, os impressos extraídos do referido material, acostados pelo autor, às
fls. 419-641, do anexo aos presentes autos, deixa evidente que, juntamente com a
divulgação das referidas ações governamentais, foram atreladas inúmeras imagens
do primeiro réu CRISTOVAM BUARQUE, à época dos fatos, Governador do DF e
candidato à reeleição.
Note-se que quaisquer dos réus sequer refutaram a
assertiva, lançada na exordial, de que o Item catalogado "Dia a Dia do Governo"
evidencia 222 (duzentas e vinte e duas) fotografias, entre as quais,
aproximadamente, 94 (noventa e quatro), estampam a imagem pessoal do réu
CRISTOVAM BUARQUE.
Ora, tal ocorrência caracteriza manifesta promoção pessoal
do réu, em flagrante desarmonia ao que dispõem o § 1º do art. 37 da Constituição
Federal e art. 22, V, "a" e "b" da Lei Orgânica do Distrito Federal, na medida
em que a divulgação das ações governamentais veiculada no CD-ROOM fez constar
inúmeras imagens pessoais do agente público, além de menções expressas a seu
patronímico.
Note-se ser fato incontroverso que o nome do primeiro réu
também foi mencionado, reiteradas vezes, conforme transcrito na exordial,
divulgando-se expressamente que "(...) Cristovam Buarque falou para cinco mil
professores (...)"; "(...) Buarque assina o contrato de Iraci (...)"; e "(...)
Buarque lança no Varjão primeira horta do projeto Hortas Educativas
(...)".
Diante de tais evidências, restou indene de dúvidas ter havido
promoção pessoal do primeiro réu, na divulgação do CD-ROOM, o qual, diga-se, foi
custeado com verbas do Erário Público, restando tal ocorrência por malferir
normas constitucionais e infraconstitucionais, além de princípios basilares da
Administração Pública.
Não bastasse, também com razão o autor quando chama
atenção para o fato de exsurgir do CD-ROOM, na seção "Prestando Contas", embates
políticos travados com o governo anterior, fazendo-se alusão a expressões como
"(...) braço da política populista do Governo passado (...)", o que igualmente
representa o total desvio de finalidade, pois não há qualquer interesse público
na exposição de disputas políticas, eventualmente travadas com opositores
políticos do réu CRISTOVAM BUARQUE.
Destaque-se que na seção "Muda
Brasília" optou-se pela divulgação de crítica expressa ao candidato opositor do
primeiro réu, à época dos acontecimentos, JOAQUIM RORIZ. Como transcrito na
exordial, aludiu-se no CD-ROOM que " (...) o candidato da Frente Brasília
Popular enfrentava uma poderosa máquina colocada a serviço do candidato
oficial... manobrada pelo ex-governador Joaquim Roriz (...)".
Assim, por
todas as ocorrências então aludidas, consubstanciadas na divulgação de imagens
pessoais do primeiro réu, aliadas a referências expressas a seu patronímico,
ligadas, ainda, a irrefutáveis evidências de divulgação de entraves políticos
com o Governo anterior, tem-se que o CD-ROOM - "Brasília de Todos Nós - 1 ano de
Governo Democrático e Popular do Distrito Federal" não se restringiu à mera
divulgação de ações sociais governistas, mas também em deflagração de manifesta
promoção pessoal do primeiro réu, tudo às custas do Erário Público.
Daí
porque a divulgação e gastos realizados com o CD-ROOM representaram inequívoca
violação aos seguintes princípios: impessoalidade, finalidade, moralidade e
legalidade.
A propósito, sobre o princípio da impessoalidade, disserta
EMERSON GARCIA :
"... No que concerne ao administrador, o princípio da
impessoalidade exige que os atos administrativos por ele praticados sejam
atribuídos ao ente administrativo, e não à pessoa do administrador, o qual é
mero instrumento para o implemento das finalidades próprias do
Estado.
(...)
A ratio do preceito constitucional é clara: vedar a promoção
pessoal do administrador às custas da publicidade das atividades desenvolvidas
pela administração. Em razão disto, será ilícito qualquer artifício, subterfúgio
ou engodo empregado para se burlar a vedação constitucional, ainda que a
atividade meio, ao ser analisada de forma dissociada do fim almejado, seja
aparentemente lícita. Em casos tais está patente a fraude, sendo exemplos os
"informes publicitários", com individualidade própria ou sob a forma de
suplementos do Diário Oficial, editados sob a responsabilidade dos diferentes
entes da Federação, onde, a pretexto de conferir transparência à atividade
administrativa, são divulgadas fotos e entrevistas com o administrador, com o
nítidos propósito de promover sua imagem perante à população. A publicidade,
qualquer que seja ela, deve ter caráter: a) educativo; b) informativo; ou de c)
orientação social; dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que
vinculem o administrador ao objeto divulgado, caracterizando sua promoção
pessoal.". Destacou-se.
Consoante se depreende os dizeres do magistério da
doutrina caem como uma luva à hipótese retratada nos presentes autos, pois a
autorização, confecção e divulgação do CD-ROOM na medida em que não se
encerraram em mera divulgação de ações institucionais, mas, sim, em promoção da
imagem e nome pessoal do primeiro réu, representaram manifesta afronta ao
princípio da impessoalidade, em frontal desarmonia com o caput do art. 37 da
Constituição Federal, o que, por sua vez, enseja a adequação típica do art. 11,
I, da Lei n.º 8.429/1992.
Ainda, a um só tempo, a divulgação de imagens e
nome pessoais do primeiro réu no CD-ROOM, restou por violentar o princípio da
finalidade, eis que houve quebra do interesse público maior, qual seja, dar
publicidade às ações sociais. Com efeito, a finalidade pública, consubstanciada
na publicidade de atos, restou desvirtuada na medida em que se ultimou nítida
promoção pessoal do primeiro réu, então Governador e candidato à reeleição.
Os gastos públicos efetivados com a confecção e divulgação do CD-ROOM
representaram também violação ao princípio da moralidade administrativa, pois é
imoral a realização de qualquer dispêndio com o escopo de salvaguardar
interesses meramente pessoais do primeiro réu, então administrador da coisa
pública.
Não bastasse, ainda na seara de violação dos princípios, não se
pode deixar de consignar o manifesto malferimento do princípio da legalidade,
porquanto restou infringido norma de índole constitucional, inserida no § 1º do
art. 37 da Constituição Federal, a qual dispõe que "A publicidade dos atos,
programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter
educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes,
símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos." Ainda, afrontou-se o que dispõe o art. 22, V, "a" e "b" da
Lei Orgânica do Distrito Federal.
Identifico, portanto, que, de fato, o
CD-ROOM representou promoção pessoal do primeiro réu, CRISTOVAM BUARQUE, em
desarmonia a normas e princípios constitucionais, e, em assim o sendo, sigo à
individualização das condutas praticadas pelos réus e de suas respectivas
responsabilidades, à luz da Lei de Improbidade Administrativa.
4.1 - DA
RESPONSABILIDADE DO RÉU CRISTOVAM BUARQUE NAS SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 12, III,
DA LEI N.º 8.429/1992.
Com efeito, não se exige o exercício de maiores
construções para extrair a conclusão de possuir o primeiro réu
responsabilidade direta no processo de confecção e divulgação do CD-ROOM
"Brasília de Todos Nós - 1 ano de Governo Democrático e Popular do Distrito
Federal".
A idealização, elaboração, deflagração de licitação e realização
de dispêndios com o material questionado, os quais totalizaram a ordem de R$
146.050,00 (cento e quarenta e seis mil e cinquenta reais), deram-se durante a
gestão do réu CRISTOVAM BUARQUE perante a Chefia do Poder Executivo do Distrito
Federal. Tais ações tiveram nítido e ilegal escopo de promover-lhe pessoalmente
às custas do Erário Público, notadamente porque à época dos acontecimentos era
candidato passível de reeleição.
Nessa seara, são inaceitáveis as alegações
do réu no sentido de não ter restado demonstrado qualquer participação sua no
procedimento administrativo de contratação e elaboração do material questionado.
Ora, o fato de nos procedimentos de licitação, bem assim de formalização e
execução contratuais, não ter constado qualquer assinatura pessoal do primeiro
réu não exclui sua atuação ilegal em permitir, de forma consciente e voluntária,
que o segundo réu, então Secretário de Comunicação Social do Distrito Federal,
deflagrasse procedimentos administrativos consubstanciados na execução do
Contrato n.º 01/1995 com o escopo de, não somente divulgar as ações sociais do
Governo, mas também de promover pessoalmente o primeiro réu.
Não é crível
que o réu, enquanto Governador do Distrito Federal à época dos acontecimentos,
não tivesse ciência e pleno acompanhamento das divulgações dos seus próprios
programas de governo, então veiculadas e autorizadas pelo Secretário de
Comunicação Social. Neste descortino, é inverossímil que não tenha tomado
ciência prévia do inteiro teor do conteúdo do CD-ROOM "Brasília de Todos Nós - 1
ano de Governo Democrático e Popular do Distrito Federal", notadamente quando
este teve planejamento de reprodução de 2.000 (duas mil cópias) e de custeio ao
orçamento do Distrito Federal, do montante de R$ 146.050,00 (cento e quarenta e
seis mil e cinquenta reais).
Estou convicta de que, não somente o réu
CRISTOVAM BUARQUE teve plena e prévia ciência do conteúdo do CD-ROOM, como
também anuiu, de forma livre e consciente, e, assim, dolosamente, que aquele
fosse confeccionado, reproduzido e divulgado, às custas do Erário Público.
Tenho, portanto, que a conduta do primeiro réu, CRISTOVAM BUARQUE,
subsumiu-se, à perfeição, ao tipo legal inserto no art. 11, I, da Lei n.º
8.429/1992, sujeitando-se, assim, às penalidades preceituadas no art. 12, III,
do mesmo diploma legal.
Neste descortino, afigura-se insubsistente a
tentativa do autor em enquadrar a conduta do primeiro réu em quaisquer das
tipificações de atos de improbidade que tenham importando enriquecimento ilícito
(art. 9º, XII) ou dano ao Erário (art. 10, II e XII).
É que a despeito de
ter o réu promovido-se pessoalmente com a divulgação do CD-ROOM não há provas de
que chegou a enriquecer-se ilicitamente às custas do Erário Público, o que, por
si só, exclui a tipificação do caput do art. 9º da Lei de Improbidade.
Na
mesma linha, não há que se enquadrar a conduta do réu nos incisos II e XII do
art. 10 da Lei n.º 8.429/1992, pois a despeito da confecção do CD-ROOM ter
ocasionado gastos ao Erário Público, os quais deverão ser repostos nos termos do
art. 12, III, da Lei de Improbidade, os respectivos dispêndios foram realizados
sem qualquer inobservância a formalidades legais ou regulamentares (inciso II) e
sem que tenha havido qualquer facilitação a enriquecimento de terceiro (inciso
III).
Com efeito, faço registrar que não obstante tenha havido, por parte do
réu, malferimento da norma insculpida § 1º do art. 37 da Constituição Federal,
tal violação não implica enquadramento automático do inciso II do art. 10 da Lei
de Improbidade. É que este último dispositivo impõe interpretação restritiva, na
medida em que faz expressa alusão ao termo "formalidades", remetendo, assim, à
idéia de desobediência a formas, mais precisamente, a órbitas de normas
eminentemente procedimentais.
In casu, a norma preceituada no § 1º do art.
37 da Constituição Federal não possui qualquer caráter instrumental, não se
enquadrando, por isso, na tipificação do art. 10, II, da Lei de Improbidade
Administrativa.
Ademais, a jurisprudência dos Tribunais pátrios inclina-se
no sentido de enquadrar o malferimento do § 1º do art. 37 da Constituição
Federal no art. 11, I, da Lei de Improbidade.
Nesse sentido, confiram-se os
seguintes precedentes:
"AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE - VEICULAÇÃO DE PROPAGANDA
- APARIÇÃO DO PRESIDENTE DA CÂMARA DE VEREADORES - CARACTERIZAÇÃO DE ATO DE
PROMOÇÃO PESSOAL - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO E AO ARTIGO 37, §1º,
DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - PROPAGANDA PAGA COM RECURSOS PÚBLICOS - APLICAÇÃO
DAS PENAS DO ARTIGO 12, III, LEI 8492/92 - RAZOABILIDADE."
(Processo n.º
1.0105.05.152791-6/001. Relator BRANDÃO TEIXEIRA. Data do Julgamento: 26/2/2008.
Data da Pub
licação: 25/3/2008). Destaquei.
"ADMINISTRATIVO - AÇÃO
CIVIL PÚBLICA - PUBLICIDADE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - AUSÊNCIA DE CARÁTER
EDUCACIONAL , INFORMATIVO, OU DE ORIENTAÇÃO SOCIAL - INSERÇÃO DE IMAGEM DE
AGENTE PÚBLICO - VIOLAÇÃO DO ART. 37, CAPUT E § 1º DA CR/88 - IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA - ART. 11, I E 12 DA LEI 8429/92.
1 - Hipótese
em que o Apelado, mesmo advertido das vedações legais e morais de sua conduta,
deliberadamente determinou o uso de dinheiro público para pagamento de campanha
publicitária, sem fim educacional, informativo ou de orientação social, e com a
inserção de sua imagem pessoal, o que é expressamente vedado pela Constituição
da República, devendo, portanto, arcar com as conseqüências de seus atos lesivos
aos valores maiores da Administração Pública. Improbidade administrativa
caracterizada 2 - Recurso provido."
(Processo n.º 1.0024.02.711082-4/001.
Relator NILSON REIS. Data do Julgamento: 22/6/2004. Data da Publicação:
6/8/2004). Destaquei.
"E M E N T A - AÇÃO POPULAR - Despesas com
publicidade, envolvendo realizações da Administração municipal, com propaganda
pessoal do prefeito, com utilização de logotipo particular - Princípio da
impessoalidade violado - Alcance também de todos aqueles que, por qualquer
forma, participaram dos atos impugnados (artigo 6º da Lei Federal n. 4.717, de
1965) - Inteligência do artigo 37, § 1º da Constituição Federal - Sentença de
procedência parcial reformada, incluídos todos os litisconsortes - Recurso do
autor provido, improvido o do co-requerido."
(Tribunal de Justiça de São
Paulo, Apelação Cível n. 29.482-5 - Bauru - 4ª Câmara de Direito Público -
Relator: Soares Lima - 25.02.1999 - v. u.). Destaquei.
"E M E N T A -
AÇÃO POPULAR - Propaganda e publicidade oficial de Município - Cunho
eminentemente personalístico - Ocorrência - Ofensa ao artigo 37, § 1º da
Constituição da República - Flagrante violação ao princípio da impessoalidade -
Deliberada intenção de propaganda pessoal - Ação procedente - Recurso não
provido ao Administrador cabe prestar
contas e levar informações à população.
Mas deve fazê-lo com a observância dos princípios que norteiam a Administração
Pública, sempre de modo impessoal."
(Tribunal de Justiça de São Paulo,
Relator: Gonzaga Franceschini - Apelação Cível n. 205.376-1 - Salto -
09.08.1994). Destaquei.
Consoante se depreende dos precedentes
retrotranscritos, a violação ao § 1º do art. 37 da Constituição Federal, por
representar afronta ao princípio da impessoalidade, e, a depender do caso
concreto, de outros princípios basilares regedores da atividade administrativa
(art. 37, caput, da Constituição Federal), implica a subsunção ao art. 11, I, da
Lei de Improbidade.
Assim é que deverá o réu CRISTOVAM BUARQUE incidir nas
penalidades do art. 12, III, da Lei de Regência, cuja dosimetria passo a
analisar.
4.2 - DA DOSIMETRIA DA SANÇÃO DO RÉU CRISTOVAM BUARQUE
Dispõe o
referido dispositivo:
"Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato
de improbidade sujeito às seguintes cominações:
(...)
III - na hipótese do
art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil
de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo
único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a
extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo
agente."
O magistério da doutrina e até mesmo a tendência jurisprudencial
pátria orientam, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, então substratos do princípio do devido processo legal
substantivo (art. 5º, LIV, Constituição Federal), que, na aplicação das sanções
previstas no art. 12, da Lei nº 8.429/92, o julgador deverá levar em conta os
paradigmas preceituados no parágrafo único do referido dispositivo legal, não
havendo que se aplicar indiscriminadamente todas as sanções previstas nos
incisos do art. 12 da Lei de Regência.
Nesse sentido, posiciona-se,
inclusive, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"PROCESSUAL
CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO
CUMULATIVA DAS PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 12 DA LEI 8.429/92. INADEQUAÇÃO.
NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
PRECEDENTES DO STJ.
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. Na hipótese examinada,
o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul ajuizou ação civil pública
por ato de improbidade administrativa contra Luiz Carlos Heinze (Prefeito do
Município de São Borja/RS), ora recorrido, com fundamento no art. 11, I, da Lei
8
.429/92, em face de desvio de finalidade de verba orçamentária. Por
ocasião da sentença, o ilustre magistrado, após reconhecer a configuração de ato
de improbidade administrativa, aplicou pena de multa, afirmando que "há de levar
em conta a ausência de prejuízo material pelo desembolso do valor destinado à
aquisição do veículo, resumindo-se ele (prejuízo) na burla, que, ao final, não
restou demonstrada se procedida de forma intencional ou culposa" (fl. 179), a
qual foi mantida pelo Tribunal de origem. O ora recorrente interpôs recurso
especial com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, no qual alega
violação do art. 12, III, da Lei 8.429/92. Sustenta que, configurado ato de
improbidade administrativa, as penalidades previstas no referido artigo devem
ser aplicadas cumulativamente.
2. A aplicação das penalidades previstas no
art. 12 da Lei 8.429/92 exige que o magistrado considere, no caso concreto, "a
extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente"
(conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo).
Assim, é necessária a análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à
gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não
devem ser aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa.
3. Nesse
sentido, os seguintes precedentes: REsp 713.146/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ de 22.3.2007, p. 324; REsp 794.155/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro
Meira, DJ de 4.9.2006, p. 252; REsp 825.673/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco
Falcão, DJ de 25.5.2006, p. 198; REsp 513.576/MG, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min.
Teori Albino Zavascki, DJ de 6.3.2006, p. 164; REsp 300.184/SP, 2ª Turma, Rel.
Min. Franciulli Netto, DJ de 3.11.2003, p. 291; REsp 505.068/PR, 1ª Turma, Rel.
Min. Luiz Fux, DJ de 29.9.2003, p. 164.
4. Desprovimento do recurso
especial."
(REsp 626.204/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 07/08/2007, DJ 06/09/2007 p. 194). Destaquei.
Assim, considerando
que as sanções preceituadas no art. 12, III, da Lei de Improbidade não são
cumulativas, e, tendo-se em conta que a promoção pessoal do réu veiculada com o
CD-ROOM, objeto da presente lide, custou aos cofres púbicos a quantia de R$
146.050,00 (cento e quarenta e seis mil e cinquenta reais), tenho que o réu deve
suportar sanções que atendam a finalidade pedagógica, esta consubstanciada na
inibição daquele em reincidir na prática do ato de improbidade.
Atenta a
tais balizas, no meu sentir, bem atende aos alicerces dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, a imposição ao réu à restituição ao Erário
do valor despendido com a promoção pessoal, ou seja, 146.050,00 (cento e
quarenta e seis mil e cinquenta reais), acrescido de juros e correção monetária,
aliada à multa civil equivalente a 20 (vinte) vezes à remuneração de Governador
do Distrito Federal, à época dos acontecimentos, igualmente acrescida dos
respectivos consectários legais.
A propósito, tenho que as demais sanções
preceituadas no inciso III do art. 12 da Lei n.º 8.429/1992, notadamente às
atinentes à perda da função pública e da suspensão dos direitos políticos,
refoge aos paradigmas substanciais do princípio do devido processo
legal.
Neste sentido também têm se inclinado os Tribunais pátrios.
Confiram-se:
"ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA
PENA.
1. A aplicação da pena, em improbidade administrativa, deve ser
empregada de forma que seja considerada a gravidade do ilícito, a extensão do
dano e o proveito patrimonial obtido.
2. Pena de multa pecuniária no valor de
12 (doze) vezes o valor do subsídio pago a vereador do município.
3.
Publicidade de promoção pessoal para fins eleitorais por conta do erário
público.
4. Aplicação das penas de suspensão de direitos políticos e perda do
cargo que não se justificam.
5. Razoabilidade e proporcionalidade da pena
aplicada.
6. Recurso especial conhecido e não-provido."
(REsp 929.289/MG,
Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 28/02/2008
p. 77). Destaquei.
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL COM ESCOPO DE PROMOÇÃO PESSOAL. OFENSA
AO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE. CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. SANÇÃO. ART.
12 DA LEI Nº 8. 429/92. DEVER DE RESTITUIÇÃO AOS COFRES PÚBLICOS DO VALOR
PERTINENTE AO CUSTEIO DA PUBLICAÇÃO NA QUAL SE VEICULOU A PROMOÇÃO PESSOAL.
MULTA CIVIL. PROVIMENTO DO RECURSO.
1- A publicidade dos atos, programas,
serviços e campanhas dos órgãos públicos, afora se consubstanciar em um dever do
administrador, se revela como sendo um verdadeiro direito dos cidadãos, pois
aludida publicidade institucional oficial encerra um meio de controle popular do
poder e fortalece outras dimensões da cidadania e, por tal motivo, tal
publicidade tem que obrigatoriamente se harmonizar com o princípio da
impessoalidade, pois não se apresenta lícito ao administrador utilizar-se da
legítima possibilidade de dar pu
blicidade a seus atos para se
autopromover, deturpando, por conseguinte, a verdadeira finalidade da
publicidade institucional oficial, qual seja, educar, informar e orientar.
2. A propaganda oficial que ofender o princípio da impessoalidade deixa de
ser uma publicidade institucional legítima e assegurada pelo texto
constitucional para se revelar em verdadeira promoção pessoal vedada pelo
ordenamento jurídico, por configurar ato de improbidade administrativa, nos
termos da Lei nº 8. 429/92.
3- Ofende ao princípio da impessoalidade
publicação que, a pretexto de apresentar as principais políticas de governo,
veicula imagem do chefe do executivo e enaltece suas qualidades pessoais, com
expressa referência ao seu nome, por exteriorizar nítido propósito de promoção
pessoal, notadamente porque aludida publicação foi direcionada a segmento da
sociedade qualificado como formador de opinião, o que retira de aludida
publicação qualquer caráter informativo, que se revela pela informação útil a
ser dada a toda população, indiscriminadamente, e não somente à parte dela.
4- Irrelevante é o número de exemplares, pois a configuração do ato de
improbidade se dá em decorrência da violação do princípio da impessoalidade,
caracterizado, in casu, com a PROMOÇÃO PESSOAL em publicação custeada pelos
cofres públicos.
5- Configurado o ato de improbidade, impõe-se a aplicação
das sanções previstas pelo art. 12 da Lei nº 8.429/92, sanções essas que não são
necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria.
6-
Atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade a aplicação, no caso
concreto, da sanção consubstanciada na restituição aos cofres públicos do valor
pago para a empresa publicitária cumulada com multa civil de igual valor.
(TJRJ; AC 2006.001.53596; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Conv. Álvaro
Henrique Teixeira; Julg. 23/01/2007). Destaquei.
Assim, em harmonia aos
precedentes mencionados, tenho que a procedência da presente demanda é medida
imperiosa, condenando-se o réu, nos termos do art. 12, III, da Lei de
Improbidade, ao dever de repor ao erário a quantia de 146.050,00 (cento e
quarenta e seis mil e cinquenta reais), acrescida dos consectários legais, bem
assim de pagar aos cofres públicos multa civil equivalente a 20 (vinte) vezes a
remuneração/subsídio devido ao Governador do Distrito Federal em 16/11/1995,
data da autorização dada para a produção do material publicitário, igualmente
acrescida dos consectários legais.
4.3 - DA RESPONSABILIDADE DO RÉU MOACYR
DE OLIVEIRA FILHO NAS SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 12, III, DA LEI N.º
8.429/1992.
Tendo em vista ser fato incontroverso nos autos ter o réu MOACYR
DE OLIVEIRA FILHO, de fato, autorizado e aprovado, enquanto Secretário de
Comunicação Social do Distrito Federal, o inteiro teor do material publicitário
CD-ROOM "Brasília de Todos Nós - 1 ano de Governo Democrático e Popular do
Distrito Federal", tem-se que referido réu igualmente concorreu, de forma dolosa
e significativa, para o malferimento dos princípios da impessoalidade,
finalidade, moralidade e legalidade.
Note-se que o réu MOACYR FILHO,
enquanto Secretário de Comunicação Social, responsabilizou-se pelas informações
contidas no CD-ROOM, objeto da presente lide.
Tal circunstância fática é
facilmente corroborada a partir da simples análise das cópias das Autorizações
de Trabalho juntadas aos autos, a exemplo da cópia do documento de fl. 734 do
anexo à inicial, as quais dispõem, expressamente, no Item 6, que "Tratando-se da
produção de peça(s) publicitárias, o Cliente aprova seu teor e forma ao firmar
esta AT, isentando a Agência de responsabilidade pela eventual inexatidão das
informações ou das promessas contidas na(s) peça(s).".
Consoante se verifica,
a Secretaria de Comunicação Social era intitulada "cliente" da contratada, a
quem competia, por meio de sua Chefia maior, exercida pelo réu MOACYR, a
aprovação prévia do conteúdo a ser divulgado no material publicitário.
Assim,
não há dúvidas de que o conteúdo ínsito ao CD-ROOM "Brasília de Todos Nós - 1
ano de Governo Democrático e Popular do Distrito Federal" foi previamente
aprovado, de forma livre e consciente, pelo réu MOACYR FILHO, o qual tinha, por
óbvio, potencial consciência da proibição inserta no art. 37, § 1º, da
Constituição Federal e no art. 22, V, "a" e "b" da Lei Orgânica do Distrito
Federal.
Aliás, não é demais frisar que ao réu MOACYR FILHO não somente
incumbia aprovar o conteúdo do material publicitário, mas também autorizar a
realização dos respectivos dispêndios efetuados em razão da produção do CD-ROOM.
Assim, pelas mesmas razões jurídicas já expostas alhures, malferiu o réu
princípios basilares da administração pública, nos termos do art. 11, I, da Lei
de Improbidade, razão pela qual, adentro-me na análise da dosimetria das
respectivas sanções, preceituadas no art. 12, III, da mesma Lei de Regência.
4.4 - DA DOSIMETRIA DAS SANÇÕES DO RÉU MOACYR DE OLIVEIRA FILHO
Conforme
salientado, deve o réu incidir nas sanções inseridas no art. 12, III, da
Lei n.º 8.429/1992.
Pelas mesmas razões já expostas com relação ao réu
CRISTOVAM BUARQUE, tenho que diante das balizas preceituadas no parágrafo único
do art. 12, III, da Lei de Improbidade, aliadas aos alicerces dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, devem as sanções impostas ao réu MOACYR
FILHO restringir-se à reposição ao Erário dos dispêndios efetuados com o CD-ROOM
"Brasília de Todos Nós - 1 ano de Governo Democrático e Popular do Distrito
Federal", acrescida de multa civil.
A propósito, no que pertine à obrigação
de reposição ao Erário do que fora despendido com a produção e divulgação dos
2.000 (dois mil) exemplares do CD-ROOM, impõe-se a reparação solidária com o réu
CRISTOVAM BUARQUE.
É que, havendo pluralidade de agentes que concorreram
para o ato de improbidade, filio-me ao posicionamento jurisprudencial de ser
possível a aplicação de condenação solidária no que tange ao dever de reparação
ao Erário Público.
Este, aliás, é o entendimento da Egrégia Segunda Turma do
Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
"ADMINISTRATIVO. RECURSO
ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92. ATO DE IMPROBIDADE.
REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA.
CABIMENTO.
1. Os atos de improbidade que importem em enriquecimento ilícito
(art. 9º) normalmente sujeitam o agente a todas as sanções previstas no art. 12,
I, pois referidos atos sempre são dolosos e ferem o interesse público, ocupando
o mais alto 'degrau' da escala de reprovabilidade. Todos são prejudicados, até
mesmo os agentes do ato ímprobo, porque, quer queiram ou não, estão inseridos na
sociedade que não respeitam.
2. Na reparação de danos prevista no inciso I do
art. 12 da Lei n.
8.429/92, deverá o julgador considerar o dano ao erário
público, e não apenas o efetivo ganho ilícito auferido pelo agente do ato
ímprobo, porque referida norma busca punir o agente não só pelo proveito
econômico obtido ilicitamente, mas pela prática da conduta dolosa, perpetrada em
ferimento ao dever de probidade.
3. Na hipótese em que sejam vários os
agentes, cada um agindo em determinado campo de atuação, mas de cujos atos
resultem o dano à Administração Pública, correta a condenação solidária de todos
na restituição do patrimônio público e indenização pelos danos causados.
4.
Recursos especiais conhecidos em parte e improvidos."
(REsp 678.599/MG, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/2006, DJ
15/05/2007 p. 260). Destaquei.
Assim, na medida em que concorreu o réu MOACYR
de forma significativa para a violação do § 1º do art. 37 da Constituição
Federal, deve este ser responsabilizado, em caráter solidário, à reparação do
que fora despendido pelo Erário com a elaboração e divulgação do CD-ROOM, objeto
dos presentes autos.
Por fim, diante das balizas preceituadas no parágrafo
único do art. 12 da Lei n.º 8.429/1992 e em face dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, tenho que a imposição, ao réu MOACYR FILHO
no pagamento da multa equivalente a 18 (dezoito) vezes a remuneração devida ao
cargo de Secretário de Comunicação Social, à época dos acontecimentos, bem
atende Ao caráter pedagógico da sanção.
5 - ÔNUS
SUCUMBENCIAIS
Finalmente, em face da sucumbência dos réus, acrescento
competir a estes o pagamento das custas processuais, ficando isentos de recolher
os honorários advocatícios por ter sido a ação manejada pelo Ministério Público
do Distrito Federal e Territórios.
DO DISPOSITIVO.
Firme em tais razões,
JULGO PROCEDENTES os pedidos da presente ação de improbidade, e condeno os réus
CRISTOVAM RICARDO CAVALCANTE BUARQUE e MOACYR DE OLIVEIRA nas sanções do art.
12, III, da Lei n.º 8.429/1992. Por consequência:
1) condeno ambos os réus a
reporem ao Erário Público, em caráter solidário, a quantia de 146.050,00 (cento
e quarenta e seis mil e cinquenta reais), acrescida:
a) de juros de 0,5%
(meio por cento) ao mês, nos termos do art. 1.062 do Código Civil de 1916, até o
dia anterior à data de entrada em vigor do Código Civil de 2002, 31/12/2002, a
contar do evento danoso (Enunciado n.º 54 da Súmula do STJ), ou seja, de cada
dispêndio realizado em decorrência do Contrato n.º 1/1995, firmado com a
Secretaria de Comunicação Social do Distrito Federal e a PROPEG;
b) de juros
de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil de 2002 c/c
art. 161 do CTN, após a vigência do Código Civil de 2002, ou seja, 1º/1/2003, a
contar do evento danoso (Enunciado n.º 54 da Súmula do STJ), ou seja, de cada
dispêndio realizado em decorrência do Contrato n.º 1/1995, firmado com a
Secretaria de Comunicação Social do Distrito Federal e a PROPEG;
c) de
correção monetária regida pela taxa SELIC nos termos da Lei n.º 9.250/1995, a
contar do evento danoso (Enunciado n.º 54 da Súmula do STJ), ou seja, de cada
dispêndio realizado em decorrência do Contrato n.º 1/1995, firmado com a
Secretaria de Comunicação Social do Distrito Federal e a PROPEG.
2)
Condeno o réu CRISTOVAM RICARDO CAVALCANTE BUARQUE à multa civil equivalente a
20 (vinte) vezes a remuneração/subsídio devido ao Governador do Distrito Federal
em 16/11/1995, data da autorização dada para a produção do material
publicitário, acrescida:
a) de juros de 0,5% (meio por cento) ao mês, nos
termos do art. 1.062 do Código Civil de 1916, até o dia anterior à data de
entrada em vigor do Código Civil de 2002, 31/12/2002, a contar de 16/11/1995;
b) de juros de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código
Civil de 2002 c/c art. 161 do CTN, após a vigência do Código Civil de 2002, ou
seja, 1º/1/2003, a contar de 16/11/1995;
c) de correção monetária regida pela
taxa SELIC nos termos da Lei n.º 9.250/1995, a contar de 16/11/1995.
3)
Condeno o réu MOACYR DE OLIVEIRA FILHO ao pagamento de multa civil equivalente a
18 (dezoito) vezes a remuneração/subsídio devido ao Secretário de Comunicação
Social do Distrito Federal em 16/11/1995, data da autorização dada para a
produção do material publicitário, acrescida:
a) de juros de 0,5% (meio por
cento) ao mês, nos termos do art. 1.062 do Código Civil de 1916, até o dia
anterior à data de entrada em vigor do Código Civil de 2002, 31/12/2002, a
contar 16/11/1995;
b) de juros de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do
art. 406 do Código Civil de 2002 c/c art. 161 do CTN, após a vigência do Código
Civil de 2002, ou seja, 1º/1/2003, a contar de 16/11/1995;
c) de correção
monetária regida pela taxa SELIC nos termos da Lei n.º 9.250/1995, a contar de
16/11/1995.
4) Condeno ambos os réus no pagamento das custas processuais, em
face da sucumbência.
Resolvo o mérito nos termos do art. 269, I, do
CPC.
Sobrevindo o trânsito em julgado e não cumprida pelos réus a obrigação
no prazo de 15 (quinze) dias, incidirá a multa preceituada no art. 475-J do
CPC.
Publique-se, registre-se e intimem-se.
Brasília, 27 de abril de 2009.
Edioni da Costa Lima
Juíza de Direito Substituta